بداية المجتهد - كتاب النكاح

*كتاب النكاح
@-بسم الله الرحمن الرحيم. وأصول هذا الكتاب تنحصر في خمسة أبواب: الباب الأول: في مقدمات النكاح. الباب الثاني: في موجبات صحة النكاح. الباب الثالث: في موجبات الخيار في النكاح. الباب الرابع: في حقوق الزوجية. الباب الخامس: في الأنحكة المنهي عنها والفاسدة.
• 3*الباب الأول في مقدمات النكاح.
@-وفي هذا الباب أربع مسائل في حكم النكاح وفي حكم خطبة النكاح، وفي الخطبة على الخطبة، وفي النظر إلى المخطوبة قبل التزويج. فأما حكم النكاح فقال قوم: هو مندوب إليه، وهم الجمهور؛ وقال أهل الظاهر: هو واجب، وقالت المتأخرة من المالكية: هو في حق بعض الناس واجب، وفي حق بعضهم مندوب إليه، وفي حق بعضهم مباح، وذلك بحسب ما يخاف على نفسه من العنت. وسبب اختلافهم هل تحمل صيغة الأمر به في قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} وفي قوله عليه الصلاة والسلام "تناكحوا فإني مكاثر بكم الأمم" وما أشبه ذلك من الأخبار الواردة في ذلك على الوجوب أم على الندب أم على الإباحة. فأما من قال إنه في حق بعض الناس واجب، وفي حق بعضهم مندوب إليه، وفي حق بعضهم مباح، فهو التفات إلى المصلحة، وهذا النوع من القياس هو الذي يسمى المرسل، وهو الذي ليس له أصل معين يستند إليه، وقد أنكره كثير من العلماء، والظاهر من مذهب مالك القول به. وأما خطبة النكاح المروية عن النبي صلى الله عليه وسلم فقال الجمهور إنها ليست واجبة، وقال داود هي واجبة. وسبب الخلاف هل يحمل فعله في ذلك عليه الصلاة والسلام على الوجوب أو على الندب: فأما الخطبة على الخطبة، فإن النهي في ذلك ثابت عن النبي عليه الصلاة والسلام. واختلفوا هل يدل ذلك على فساد المنهي عنه أو لا يدل. وإن كان يدل ففي أي حالة يدل؟ فقال داود يفسخ؛ وقال الشافعي وأبو حنيفة لا يفسخ؛ وعن مالك القولان جميعا، وثالث وهو أن يفسخ قبل الدخول ولا يفسخ بعده؛ وقال ابن القاسم: إنما معنى النهي إذا خطب رجل صالح على خطبة رجل صالح، وأما إن كان الأول غير صالح والثاني صالح جاز. وأما الوقت عند الأكثر فهو إذا ركن بعضهم إلى بعض لا في أول الخطبة بدليل حديث فاطمة بنت قيس "حيث جاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت له أن أبا جهم بن حذيفة ومعاوية بن أبي سفيان خطباها، فقال: أما أبو جهم فرجل لا يرفع عصاه عن النساء، وأما معاوية فصعلوك لا مال له، ولكن انكحي أسامة". وأما النظر إلى المرأة عند الخطبة، فأجاز ذلك مالك إلى الوجه والكفين فقط؛ وأجاز ذلك غيره إلى جميع البدن عدا السوأتين؛ ومنع ذلك قوم على الإطلاق؛ وأجاز أبو حنيفة النظر إلى القدمين مع الوجه والكفين. والسبب في اختلافهم أنه ورد الأمر بالنظر إليهن مطلقا، وورد بالمنع مطلقا، وورد مقيدا: أعني بالوجه والكفين على ما قاله كثير من العلماء في قوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} إنه الوجه والكفان، وقياسا على جواز كشفهما في الحج عند الأكثر، ومن منع تمسك بالأصل وهو تحريم النظر إلى النساء.
• 3*الباب الثاني في موجبات صحة النكاح.
@-وهذا الباب ينقسم إلى ثلاثة أركان: الركن الأول: في معرفة كيفية هذا العقد. الركن الثاني: في معرفة محل هذا العقد. الثالث: في معرفة شروط هذا العقد. @-(الركن الأول) في الكيفية. والنظر في هذا الركن في مواضع: في كيفية الإذن المنعقد به، ومن المعتبر رضاه في لزوم هذا العقد، وهل يجوز عقده على الخيار أم لا يجوز؟ وهل إن تراخى القبول من أحد المتعاقدين لزم ذلك العقد، أم من شرط ذلك الفور؟ @-(الموضع الأول) الإذن في النكاح على ضربين: فهو واقع في حق الرجال والثيب من النساء بالألفاظ، وهو في حق الأبكار المستأذنات واقع بالسكوت: أعني الرضا. وأما الرد فباللفظ ولا خلاف في هذه الجملة إلا ما حكي عن أصحاب الشافعي أن أذن البكر إذا كان المنكح غير أب ولا جد بالنطق، وإنما صار الجمهور إلى أن إذنها بالصمت للثابت من قوله عليه الصلاة والسلام " الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها" واتفقوا على أن انعقاد النكاح بلفظ النكاح ممن إذنه اللفظ، وكذلك بلفظ التزويج. واختلفوا في انعقاده بلفظ الهبة أو بلفظ البيع أو بلفظ الصدقة، فأجازه قوم، وبه قال مالك وأبو حنيفة؛ وقال الشافعي: لا ينعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج. وسبب اختلافهم هل هو عقد يعتبر فيه مع النية اللفظ الخاص به؟ ام ليس من صحته اعتبار اللفظ؟ فمن ألحقه بالعقود التي يعتبر فيها الأمران قال: لا نكاح منعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج؛ ومن قال: إن اللفظ ليس من شرطه اعتبارا بما ليس من شرطه اللفظ أجاز النكاح بأي لفظ اتفق إذا فهم المعنى الشرعي من ذلك، أعني أنه إذا كان بينه وبين المعنى الشرعي مشاركة. @-(الموضع الثاني) وأما من المعتبر قبوله في صحة هذا العقد، فإنه يوجد في الشرع على ضربين: أحدهما يعتبر فيه رضا المتناكحين أنفسهما: أعني الزوج والزوجة، إما مع الولي، وإما دونه على مذهب من لا يشترط الولي في رضا المرأة المالكة أمر نفسها. والثاني يعتبر فيه رضا الأولياء فقط، وفي كل واحد من هذين الضربين مسائل اتفقوا عليها، ومسائل اختلفوا فيها، ونحن نذكر منها قواعدها وأصولها فنقول: أما الرجال البالغون الأحرار المالكون لأمر أنفسهم فإنهم اتفقوا على اشتراط رضاهم وقبولهم في صحة النكاح. واختلفوا هل يجبر العبد على النكاح سيده والوصي محجوره البالغ أم ليس يجبره؟ فقال مالك: يجبر السيد عبده على النكاح، وبه قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: لا يجبره. والسبب في اختلافهم هل النكاح من حقوق السيد أم ليس من حقوقه؟ وكذلك اختلفوا في جبر الوصي محجوره، والخلاف في ذلك موجود في المذهب. وسبب اختلافهم هل النكاح مصلحة من مصالح المنظور له أم ليس بمصلحة وإنما طريقه الملاذ؟ وعلى القول بأن النكاح واجب ينبغي أن لا يتوقف في ذلك. وأما النساء اللاتي يعتبر رضاهن في النكاح، فاتفقوا على اعتبار رضا الثيب البالغ لقوله عليه الصلاة والسلام "والثيب تعرب عن نفسها" إلا ما حكى عن الحسن البصري. واختلفوا في البكر البالغ وفي الثيب الغير البالغ ما لم يكن ظهر منها الفساد. فأما البكر البالغ فقال مالك والشافعي وابن أبي ليلى: للأب فقط أن يجبرها على النكاح؛ وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وأبو ثور وجماعة: لا بد من اعتبار رضاها؛ ووافقهم مالك في البكر المعنسة على أحد القولين عنه. وسبب اختلافهم معارضة دليل الخطاب في هذا للعموم، وذلك أن ما روي عنه عليه الصلاة والسلام من قوله: "لا تنكح اليتيمة إلا بإذنها" وقوله "تستأمر اليتيمة في نفسها" أخرجه أبو داود، والمفهوم منه بدليل الخطاب أن ذات الأب بخلاف اليتيمة، وقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عباس المشهور "والبكر تستأمر" يوجب بعمومه استئمار كل بكر. والعموم أقوى من دليل الخطاب، مع أنه خرج مسلم في حديث ابن عباس زيادة، وهو أنه قال عليه الصلاة والسلام: "والبكر يستأذنها أبوها" وهو نص في موضع الخلاف. وأما الثيب الغير البالغ، فإن مالكا وأبا حنيفة قالا: يجبرها الأب على النكاح؛ وقال الشافعي: لا يجبرها، وقال المتأخرون: إن في المذهب فيها ثلاثة أقوال: قول إن الأب يجبرها ما لم تبلغ بعد الطلاق، وهو قول أشهب؛ وقول إنه يجبرها وإن بلغت، وهو قول سحنون؛ وقوله إنه لا يجبرها وإن لم تبلغ، وهو قول أبي تمام؛ والذي حكيناه عن مالك هو الذي حكاه أهل مسائل الخلاف كابن القصار وغيره عنه. وسبب اختلافهم معارضة دليل الخطاب للعموم، وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام "تستأمر اليتيمة في نفسها ولا تنكح اليتيمة إلا بإذنها" يفهم منه أن ذات الأب لا تستأمر إلا ما أجمع عليه الجمهور من استئمار الثيب البالغ، وعموم قوله عليه الصلاة والسلام "الثيب أحق بنفسها من وليها" يتناول البالغ وغير البالغ، وكذلك قوله "لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح حتى تستأذن" يدل بعمومه على ما قاله الشافعي. ولاختلافهم في هاتين المسئلتين سبب آخر، وهو استنباط القياس من موضع الإجماع، وذلك أنهم لما أجمعوا على أن الأب يجبر البكر غير البالغ، وأنه لا يجبر الثيب البالغ إلا خلافا شاذا فيهما جميعا كما قلنا اختلفوا في موجب الإجبار هل هو البكارة أو الصغر؟ فمن قال الصغر قال: لا تجبر البكر البالغ؛ ومن قال البكارة قال: تجبر البكر البالغ ولا تجبر الثيب الصغيرة؛ ومن قال كل واحد منهما يوجب الإجبار إذا انفرد قال: تجبر البكر البالغ والثيب غير البالغ، والتعليل الأول تعليل أبي حنيفة، والثاني تعليل الشافعي، والثالث تعليل مالك، والأصول أكثر شهادة لتعليل أبي حنيفة. واختلفوا في الثيوبة التي ترفع الإجبار وتوجب النطق بالرضا أو الرد، فذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنها الثيوبة التي تكون بنكاح صحيح أو شبهة نكاح أو ملك، وأنها لا تكون بزنى ولا بغصب؛ وقال الشافعي: كل ثيوبة ترفع الإجبار. وسبب اختلافهم هل يتعلق الحكم بقوله عليه الصلاة والسلام "الثيب أحق بنفسها من وليها" بالثيوبة الشرعية أم بالثيوبة اللغوية؟. واتفقوا على أن الأب يجبر ابنه الصغير على النكاح، وكذلك ابنته الصغيرة البكر، ولا يستأمرها لما ثبت "أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها بنت ست أو سبع وبنى بها بنت تسع بإنكاح أبي بكر أبيها رضي الله عنه" إلا ما روي من الخلاف عن ابن شبرمة. واختلفوا من ذلك في مسئلتين: إحداهما هل يزوج الصغيرة غير الأب؟ والثانية هل يزوج الصغير غير الأب؟ فأما هل يزوج الصغيرة غير الأب أم لا؟ فقال الشافعي: يزوجها الجد أبو الأب والأب فقط؛ وقال مالك: لا يزوجها إلا الأب فقط، أو من جعل الأب له ذلك إذا عين الزوج إلا أن يخاف عليها الضيعة والفساد؛ وقال أبو حنيفة: يزوج الصغيرة كل من له عليها ولاية من أب وقريب وغير ذلك، ولها الخيار إذا بلغت، وسبب اختلافهم معارضة العموم للقياس، وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام "والبكر تستأمر وإذنها صماتها" يقتضي العموم في كل بكر إلا ذات الأب التي خصصها الإجماع، إلا الخلاف الذي ذكرناه، وكون سائر الأولياء معلوما منهم النظر والمصلحة لوليتهم يوجب أن يلحقوا بالأب في هذا المعنى، فمنهم من ألحق به جميع الأولياء ومنهم من ألحق به الجد فقط، لأنه في معنى الأب إذ كان أبا أعلى، وهو الشافعي؛ ومن قصر ذلك على الأب رأى أن ما للأب في ذلك غير موجود لغيره، إما من قبل أن الشرع خصه بذلك، وإما من قبل أن يوجد فيه من الرأفة والرحمة لا يوجد في غيره، وهو الذي ذهب إليه مالك رضي الله عنه، وما ذهب إليه أظهر {والله أعلم} إلا أن يكون هنالك ضرورة. وقد احتج الحنفية بجواز إنكاح الصغار غير الآباء بقوله تعالى {فإن خفتم أن لا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء} قال: واليتيم لا ينطلق إلا على غير البالغة. والفريق الثاني قالوا: إن اسم اليتيم قد ينطلق على بالغة بدليل قوله عليه الصلاة والسلام "تستأمر اليتيمة" والمستأمرة هي من أهل الإذن وهي البالغة، فيكون لاختلافهم سبب آخر، وهو اشتراك اسم اليتيم؛ وقد احتج أيضا من لم يجز نكاح غير الأب لها بقوله عليه الصلاة والسلام "تستأمر اليتيمة في نفسها" قالوا: والصغيرة ليست من أهل الاستئمار باتفاق، فوجب المنع، ولأولئك أن يقولوا: إن هذا حكم اليتيمة التي هي من أهل الاستئمار، وأما الصغيرة فمسكوت عنها. وأما: هل يزوج الولي غير الأب الصغير؟ فإن كان مالكا أجازه للوصي؛ وأبا حنيفة أجازه للأولياء، إلا أن أبا حنيفة أوجب الخيار له إذا بلغ، ولم يوجب ذلك مالك؛ وقال الشافعي: ليس لغير الأب إنكاحه. وسبب اختلافهم قياس غير الأب في ذلك على الأب. فمن رأى أن الاجتهاد الموجود فيه الذي جاز للأب به أن يزوج الصغير من ولده لا يوجد في غير الأب لم يجز ذلك؛ ومن رأى أنه يوجد فيه أجاز ذلك؛ ومن فرق بين الصغير في ذلك والصغيرة فلأن الرجل يملك الطلاق إذا بلغ ولا تملكه المرأة، ولذلك جعل أبو حنيفة لهما الخيار إذا بلغا. @-(وأما الموضع الثالث) وهو هل يجوز عقد النكاح على الخيار، فإن الجمهور على أنه لا يجوز؛ وقال أبو ثور يجوز. السبب في اختلافهم تردد النكاح بين البيوع التي لا يجوز فيها الخيار، والبيوع التي يجوز فيها الخيار، أو نقول إن الأصل في العقود أن لا خيار إلا ما وقع عليه النص وعلى المثبت الخيار الدليل، أو نقول إن أصل منع الخيار (هكذا هذه العبارة بالأصول، وليس لها معنى واضح) في البيوع هو الغرر والأنكحة لا غرر فيها، لأن المقصود بها المكارمة لا المكايسة، ولأن الحاجة إلى الخيار والرؤية في النكاح أشد منه في البيوع. وأما تراخي القبول من أحد الطرفين عن العقد، فأجاز مالك من ذلك التراخي اليسير، ومنعه قوم، وأجازه قوم، وذلك مثل أن ينكح الولي امرأة بغير إذنها، فيبلغها النكاح فتجيزه، وممن منعه مطلقا الشافعي، وممن أجازه مطلقا أبو حنيفة وأصحابه، والتفرقة بين الأمر الطويل والقصير لمالك. وسبب الخلاف هل من شرط الانعقاد وجود القبول من المتعاقدين في وقت واحد معا، أم ليس ذلك شرطه؟ ومثل هذا الخلاف عرض في البيع. @-(الركن الثاني: في شروط العقد) وفيه ثلاثة فصول: الفصل الأول: في الأولياء. الثاني: في الشهود. الثالث: في الصداق.